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国家治理模式转变中的信用联合奖惩机制嵌入

发布时间:2020-12-17|来源: 信用中国 |浏览次数:589|专栏: 分享到:

摘要:国家信用治理机制,是我国国家治理现代化转型的重要目标机制,同样也是破解和弥补过去治理模式下,出现的治理科层制危机。因此,有必要对信用治理机制,以及信用治理机制在国家治理体制下,具体表现的信用联合奖惩机制进行系统化的构建和规范化的定型。

  韦伯提出的科层制是一种组织类型的形态,是一种社会学分析社会组织的对照模型。但说到底,韦伯的科层制理想模式是一种高度抽象的分析工具和建构模型,这种抽象的理想模型的确对我们建造、构造机制有莫大的帮助。但同时带来结果是,这种科层制模型有它自己存在与作用的时代背景和自在生命力,当这种作用和生命力被耗尽,我们便需要对自我的制度和相应机制进行改革。

  基于党的十八届三中全会,党中央对国家治理体系和治理能力现代化的建设目标。国家相继颁布和发布了一系列的规范性文件和指导性文件。譬如2013年1月颁布《征信业管理条例》以及2014年国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》等等。信用治理体系本质在于将信用作为国家治理内容,使国家治理从事前治理转移到事后治理,通过公示、限制、禁止等等的手段,将信用当作人们行为和国家治理的重要参考因素。因此,这种跨领域、相对开放的治理机制,是打破科层制危机的相对封闭、过分强调明确的和相对孤立的部门分工的一大利器。但是信用治理体系并非自提出来后便以完善,更多的是从起初提出时的模糊认识,到面对治理的具体困境时认识的不断完善的过程。基于信用治理是一个多层次和多领域合作的机制,尤以信用治理的信用联合奖惩机制为典型。因此在借助传统行政法的惩罚措施以及一系列的行事原则之外,需要对需要联合奖惩机制在现实运行过程中所产生的一系列学理问题,进行理论上的阐释和解决,例如:发布联合奖惩名单行为的法理性质、如何看待奖惩行为中二次惩戒问题、惩戒措施和失信行为以及失信名单之间的关系、禁止不当联结等等。继而引出信用治理方式的确突破治理科层制的困局,也扩展了法治的边界。但同样也展明,这种信用治理机制必然需要在法治的轨道上运行,并且需要法治对信用的属性、信用治理措施进行规范化的限定。

  一、国家治理科层制困局

  (一)科层制的弊端

  韦伯在提出科层制这种社会分析模型,同样也在忧心这种高度理性化和理想化的社会类型,背后所带的压制个人思想和机构固化的倾向。深受(工具)理性统治的社会正变成“铁的牢笼”,“没有人知道将来会是谁在这铁笼里生活;没人知道在这惊人的大发展的终点会不会又有全新的先知出现;没人知道会不会有一个老观念和旧理想的伟大再生:如果不会,那么会不会在某种骤发的妄自尊大情绪的掩饰下产生一种机械的麻木僵化呢,也没有人知道,因为完全可以,而且是不无道理地,这样来评说这个文化的发展的最后阶段‘专家没有灵魂,纵欲者没有心肝;这个废物幻想着它自己达到了前所未有的文明程度’”。霍克海默、阿多诺等人对理性官僚制、工具理性展开了深层次的批判。在霍克海默、阿多诺看来,技术和科层制是工具理性的两个变型,前者控制自然,后者控制人。“被彻底启蒙的世界却笼罩在一片因胜利而招致的灾难之中,....人类没有进人真正的人性的状态.反而深深地陷人了野蛮之中。”

  科层制有其时代的正面功用,但其弊端随结构固化于自在生命力消散逐渐显现。科层制是工业社会的产物,推动了西方各国以及我国工业化的发展。但科层制自在的信息垄断、拒绝变革的特点,无论是从韦伯所处的时代还是当今而言,都不能称作为科层制的正功用。韦伯对该弊端有所认识,但默顿在韦伯的基础之上,有了进一步的发展。默顿在其文章《科层制结构与人格》,认为科层制不否定其在效率管理上的作用,但是默顿进一步认为:从实践中看,一些为了实现效率而实施的一系列行为设计,往往会导致仪式化或过度刚性的结构固化,而这两种情况实际上都会伤害到效率的实现。

  科层制的负面功用来源于,适应过去传统工业和稳定的社会结构的组织部分。社会学家克罗茨认为科层制追求的是相对稳定的社会形态,规则能够对社会的一切事物予以规制,且不给个人留下决策的余地。而在现代社会这种事物发展趋势除去小部分的确定实在之外,更多的是可能性的决策余地。因此这种稳定的制度就难以适应事物发展的趋势。

  综上所述,科层制的弊端在于:首先,开放性差。不能够提供个性化和多元化的服务;其次,组织机构缺乏发展意味,无法自在地适应环境变化。科层制主要体现在对指令的一丝不苟地传达与完成,是一种缺乏创新和主动思维的结构模式。在过去循规蹈矩的工业化大发展时代的确如鱼得水,但在崇尚灵动和个性的现代,往往便会成为扼杀的利器;再次,上下级之间等级森严。层级的过分划分致使组织上形成更多的层级,但这种公共组织的巨大规模带来的是各部分虽则责任明确,在实践中却往往协调不变。另外层级分化也会导致各部门自行其事,因此因为本部门的利益而损害公众利益也不是未曾发生;最后,过度的技术崇拜和固定的政府分工,导致政府功能的衰退。

  (二)我国监管制度的科层制危机

  我国的国家治理体系和我国的政治出发点,便是以确保政治大局和社会稳定为出发点。这种对社会结构和政治体制的稳定性追求,在我国国家治理体系之中,主要体现为多层责任结构,是一种中央与地方之间的央地关系。这种的多层责任结构主要地是以下级政府分担上级政府的政治压力为主。因此,从这个方面而言,这是一种建立在“责任分配”,而非“权力分配”的治理体系安排。

  “条块关系”是我国监管制度科层制危机的主要体现。“条块关系”是我国国家治理体系,乃至我国监管体系的独特架构。这种具体的权力架构,是在保证政治和社会稳定的前提下,对各权力主体的权利和职责加以规范,形成“职责同体”的权利行使模式。毛泽东在《论十大关系》中指出:“应该在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性、让地方办更多的事情。”条块关系适应了中国广袤国土和地方多样性的客观情况,实现了权力和责任的网格化,在最大限度上保证了中央权威的唯一性和地方管理的自主性。

  对“条块关系”的内涵,笔者认为,需要从三个方面进行考量。首先,“条块关系”中的“条条”指的是从中央到地方各级监管职能相当的、相对应的监管部门;其次,“条块关系”中的“块块”指的是各层级的监管部门内部按照不同的行事对象,所划分的各个具体监管部门;最后,“条块关系”指的是,不同层级的监管机构在“条条”“块块”基础上形成的相互联系的有机整体。有论者认为,“条块关系”主要是通过三种形式表现出来的:一是上级职能部门(条条)与下级地方政府(块块)之间的关系。这是中国条块关系的主要形式,是一种管理关系,即业务上的指导关系;二是上级政府职能部门与下级政府职能部门之间的关系;第三,上级政府与下级政府之间的关系。这是条块关系的核心。

  条块关系下我国监管体系存在的问题。对于我国监管体系在条块关系下存在的科层制治理难题,可以从以下四个部分进行阐释。

  1.监管体系各部门自我改革难以实现或难以达致理想状态。监管体系在设计是呈现的是,一种典型“上下对口”的设置理念。这种典型的科层制设计模型,是监管体系改革的主要瓶颈,也导致了监管机构臃肿,却对社会事物难以实施有效地监管。自改革开放以来,我国的监管体系便以进行了多次的改革与精简,虽则每次都报以巨大的决心,但却始终未能达到理想的改革状态。继而我国监管体系的改革变绕着“精简-膨胀-精简-膨胀”不断地打转。

  2.“双向负责制”阻碍了监管机构的监管效率。一般而言,监管机构都要向两个主体负责,或者说需要接受两个主体的领导。“所谓双向负责就是指,地方政府职能部门除了要对本级政府的负责外,还要对上级职能部门的负责或接受上级部门在业务上的指导。”在监管实践中,双重负责制的确对于保证监管系统内行动一致和正常运行,具有相当的正功用。但是这种双重负责制,一方面,导致责任不明确,各级监管机构在面对对自身机构有益的事件,都忙着上去争抢,但对于不利于自身的事件,往往下意识地予以推诿。另一方面,一旦发生监管机构所要负责的两个主体,在同一问题上的理念和具体处理意见不一时,该监管机构往往不知往何处监管。从而,这两个方面便体现出这种双向负责制在监管机构监管过程中,的确会造成监管效率方面的科层制问题。

  3.条块关系容易加剧各个监管机构权责和利益的失衡。我国宪法和组织法,明确规定我国各个监管机构的权能与职责。不过由于条块关系,我国的监管机构的监管职责的落实上,仍然存在相当的问题。特别是在我国分税制改革之后,出现了财权向上归置,但事权却往下压的反常状况。事权错位、财权重心偏离、事权和财权分配不一致等等,比如现在基层的工商监管机构,法律上规定的职责很多,但缺乏财权的支持和上级职能部门的有效配合,致使基层的工商监管机构想管事,一怕担责,二怕口袋没钱,三怕管了还不被理解。

  4.条块关系影响监管机构公共产品的产出和质量。条块结构下的监管各部门被设计为“条条”与“块块”,而这种设计一般而言缺乏整体的统筹规划。这种情况致使不同监管部门对同一公共产品一并产出,或者监管部门的服务内容在同一地域内出现重复等等。抑或这种“条条”“块块”的设计,同样会造成在不同监管区域内,由于监管部门自身的设置,导致同种类监管部门,在不同的监管地域,相互间职能出现差异或者相互间监管配合困难。

  (三)信用治理机制是一剂良药

  我国信用治理机制是指,在我国监管领域内,对社会个体信用状况在事实基础上予以评估与决定,采用公示、限制、禁止的手段,对相关社会事物进行监管的治理方式。

  信用治理监管模式的优越性。传统科层制的弊端在上文已经较为具体地概括和展示。因此,我们能够比较直观地得出传统科层制背后的哲理危机,即当机构内部的可能性被尽可能的压缩,而所确立的确定性,能够在其起初之时适应设置条件。但是这种确定性愈加固化,机构固化以及带来的仪式化效率低下,便成为该机构的科层制危机。

  而信用治理的监管模式,便是在确保政治和社会稳定的前提下,让更多的可能性如风般吹进监管机构之中。首先,从形式上。信用治理,一方面将监管机构从事前监管向事后监管转变。虽然监管的事物面并没有改变,但具体所应监管的事项减少,事多并不代表负责了,事少也不代表事没干好。另一方面,信用治理的监管体系,减少对被监管主体的监管重复,当然,监管重复与重复评价并非同一意味,这种监管重复是指对同一被监管人,进行多层次的监管。监管次数多并不代表事做好了,次数少同样也不代表事做得不好。而以上两个方面就在于如何平衡。因此,信用治理在形式上的优越性便在于,既要管的少,还要管的好,既要达到监管治理的目标,还要最恰当地适用监管效能。其次,从结构上,信用治理,为我国监管科层制危机提供一条能够达到上下间、左右间相互关联的道路。而这种解决之道便在于信用,即一种能够被上下、左右同一运用的监管标准,并且这种标准都能够被接受和信用的评价能够被最大范围的运用。故,统一评价标准或言监管前质被予以确定,出现相互间评价相异或处理不一便难以出现。最后,从监管的耗能而言,虽则建立一个跨监管领域以及统一、有层次的信用评价、征信的系统耗费巨大。但对于系统建立过后能够被取代的无效买能来说,这种信用治理体系相对而言更为有价值。并且,信用治理的监管模式主要通过信息化的手段进行,所需耗能更为大大减少。

  信用治理机制的确是我国监管制度科层制危机的一剂良药,同样也是破局之举,但光凭信用治理机制不能以完全解决,也不是信用治理机制设立的初心。而更多的,则是我们在完善信用治理机制的监管模式过程中,改变我国的监管结构和模式,以小见大才是真正价值所在。

  二、信用治理机制

  (一)信用治理机制的权力赋予

  信用治理机制的权力赋予主要来源于宪法、法律规范性文件、党内法规以及行业规章等等。权力的赋予必然是通过法律实现,但由于《社会信用法》仍在立法过程中,但信用机制实际自2014年便以启动。因此,在《宪法》对诚实信用的最根本规制之上,辅之以《刑法》《民法典》等等两部基本法律对诚实信用的相关规制,我们或许能够从此勾画出信息治理机制的最原初的权力来源。但在实际工作中,国务院以及各部门会根据其具体的要求制定信息治理的相关部门规章,内容主要包括对失信行为的认定、惩戒措施、恢复事由和程序、公布和查询途径等等。另外,相对出行政规章和部门规范性文件的对信息治理的部门领域规定,地方政府规章则显现出对信息治理机制的整体规制,相对于前者而言,除信息治理机制基本内容外,还对权益保障和法律责任予以规定。除此之外,司法解释、党内法规、行业规章等对信用治理机制予以补充,尤其是司法解释,对失信被执行人的失信信息收集、事由的高度规范性、程序性、可操作性为信用治理机制提高了完善的途径。本文对信用治理机制权力赋予的近五年相关文件予以整理,具体见表1。

  表1信用治理机制权力赋予

  规范性文件

  规定内容

  权力赋予内容

  宪法

  第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。

   

  为信用治理机制提供最根本的宪法支持

  法律

  1、《民法典》第七条民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。

  2、《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪

  对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

  1、《民法典》作为规范公民民商事活动的法律,第七条是对公民从事民事活动中都必须遵循的诚实信用原则。

  2、《刑法》作为建立信用治理机制重要参考规范,刑法第三百三十一条是对犯罪人诚实信用接受刑事惩罚的刑事规定。

  行政法规、部门规章

  1、《关于对文化市场领域严重违法失信市场主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》

  2、《严重违法失信企业名单管理暂行办法》

  3、《中国证监会、发展改革委、人民银行等关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》

  4、《交通运输守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》

  5、《认证机构及认证人员失信管理暂行规定》

  1、《关于对文化市场领域严重违法失信市场主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》明确规定了联合惩戒对象、联合惩戒措施(文化和旅游部采取的措施、跨部门联合惩戒的措施)、联合惩戒实施方式等等予以规制。

  2、《严重违法失信企业名单管理暂行办法》对失信企业的概念、惩戒方式、列入严重违法失信企业名单情形、复议方式及相关要求、撤出严重违法失信企业名单要求、对列入名单实施的管理等等予以规制。

  3、《中国证监会、发展改革委、人民银行等关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》对失信信息的查询途径、失信信息的推送内容、失信联合惩戒措施以及适用情形等等予以规制。

  4、《交通运输守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理办法(试行)》对信用认定标准以及参考标准、红黑名单公布途径及程序要求、对红黑名单异议的处理、联合奖惩措施、信用恢复程序要求、名单移除事由等等予以规制。

  5、《认证机构及认证人员失信管理暂行规定》对失信人员的概念、列入失信名单的事由、惩戒措施、名单恢复或移除的程序要求等等予以规制。

  地方政府规章

  1、《上海市社会信用条例》

  2、《湖北省社会信用信息管理条例》

  3、《浙江省公共信用信息管理条例》

  1、《上海市社会信用条例》涵盖最为基本的信用信息的归集与使用、信用激励与约束信用主体权益的保护、信用主体联合奖惩部分外,还对信用服务机构监管、社会信用环境营造等等予以规制。

  2、《湖北省社会信用信息管理条例》规范包括信息的收集、披露、应用(激励与惩戒),以及对信息安全与权益保障(信用恢复)、法律责任等等予以规制。

  3、《浙江省公共信用信息管理条例》对何种信用信息予以收集以及不予收集的内容、保存以及披露方式、激励与惩戒、信息主体的权益保障、法律责任等等予以规制。

  司法解释

  1、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》

  1、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》对纳入失信被执行人名单情形与程序、不得纳入情形、记载和公布失信被执行人的信息内容、权利救济方式与程序等等。

  党内法规

  1、《国家发展改革委、民航局、中央文明办等关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐民用航空器推动社会信用体系建设的意见》

  1、《国家发展改革委、民航局、中央文明办等关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐民用航空器推动社会信用体系建设的意见》对限制乘坐事由、信息采集、信息发布和权利救济、限制移除机制等等予以规制。

  行业规章

  1、《关于对失信主体实施联合惩戒措施的监管问答》

  1、《关于对失信主体实施联合惩戒措施的监管问答》对联合惩戒措施、程序要求等等做出行业规定。

  从学理而言,信用治理机制的权源源于三个部分:市场性权源、行业性权源、公共权力性权源。第一,市场性权源。从传统的信用法律规范来看,平等主体的市场交易双方,可以根据对方的相关信用记录,了解其信用状况,做出是否与其进行交易或采取相应的交易防御性措施,从而确保社会商事关系的稳定。因此,为维护市场交易的稳定,这类行为更多地有民商法、征信法等予以规制;第二,行业性权源。在现代商业的发展中,社会组织、商会等起着商事自治的作用。社会组织与其成员之间,根据行业具体需要,签订一定的行业规章,有的学者认为,行业性惩戒是一种社会权利,及一定的社会主体凭借所拥有社会资源的可控制,是其他社会主体服从其意志之的支配力。这种权源明显不同公共权力,主要体现为一种行业组织对其成员的管理;第三,公共权力性权源。公权力机关基于公权力,采集和整理各被治理主体的信用状况,进而采取相应的措施,这种公权力可以被具体地分为行政权力和司法权力,两种公共权力根据各自的法律规范进行信用规制。

  (二)信用治理机制的实践场景

  根据《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》,社会信用体系被划分为政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信四大领域。然而,这种划分法在学理上可能存在瑕疵,因为从性质上看,商务诚信与社会诚信的“信用”更多存在于经济领域,属于平等主体间的信用关系,而政务诚信与司法公信的“信用”则属于不平等主体间的信用关系,现实中也无法对政府和法院进行征信,原因在于政府与法院的失信行为在性质上不属于经济失信,而是权力失信。对“社会信用”的概念以及范围予以准确界定将为处理政务诚信、商务诚信、社会诚信与司法公信的关系提供有效指引,也是推进信用立法的基本前提。近年来,随着依法治国方略的深度推进与市场经济体制改革的进一步深化,政务诚信、商务诚信、社会诚信以及司法公信的划分越来越不能完整反应出社会信用的内涵。此外,四类社会信用领域的界限也呈现出越发模糊的趋势。究其根源在于,上述四类只是整个社会信用体系建设中最主要与最具代表性的领域,国家政策作为一种纲领性的指引,不可能将所有社会信用领域一一指出,也实属不必。从彼此的关系看,政务诚信、商务诚信、社会诚信与司法公信既非完全平行也非完全并列的关系,在各自的概念涵射与信息范围的划分上不可避免存在模糊甚至重合的地方。

  社会信用立法应是整体意义上的统一性立法,人为将其划分为各自不同领域不利于其法律效果的最大实现。例如,司法信息公开除了涉及裁判文书与检察文书的公开,还包括司法行政文书的公开,其在性质上与政府的行政文书无异,有立法重复的可能性。另外,商务诚信与社会诚信之间本不存在绝对非此即彼的界限,大部分商务诚信建设领域同时也是社会诚信建设领域,两者的交叉与融合成为必然趋势。

  (三)信用治理机制的技术赋能

  信用治理机制的技术赋能主要包括两个领域:一是信息治理机制的运行逻辑和相互结合架构;二是大数据建设下的现代科学技术支持。

  信用治理机制是由一系列程序构成的治理系统。信用治理机制的技术赋能,首先来源于某具体小机制的对信用治理的治理手段,继而各部分机制通过信息功能共享、联合惩戒、信用恢复等等方面相互配合、相互参照,最终形成一个有机结合的社会治理系统。信用治理机制主要包括以下几个方面:一是对失信或守信行为的评价和界定;二是对失信和守信行为或事实的信息采集;三是对收集信息推送至全国信用信息共享平台;四是各部门就信用信息实施相应的单方惩戒行为或联合惩戒行为;五是对失信信用予以恢复;六是对信息安全保障和权益救济等等。另外,由于信用治理机制虽则名为机制,但亦可看作一个治理系统,而这个系统是由职能不同、层级不一的部门组成的。因此信用治理机制在运行过程中必然会涉及各部门与各层级之间的相互配合与参照。所以本文针对以上谈到的信用治理机制的治理过程与各部分有机结合两个方面予以整理,具体见图2、图3。

  

 

  大数据技术为信用治理机制建设提供了建设技术支持。大数据具有数据装载量大、反应迅速、数据价值高等特征,对建设信用治理机制最有重要意义。大数据下的信用治理机制主要由两方面的特点:一是信用信息分析全景化、二是信用评估技术科学化。接下来,我们将对大数据的技术构造两方面特点进行探讨。

  信用信息分析全景化。分析全景化是指在信息分析过程中汇聚跨领域的信息,涵盖政府信息、司法信息、重点行业信息、社会信息等。这种分析全景化在分析过程中可以被分为四个层次。首先,基础设施层。即存储和分析信息资源的设施、为大数据计算和分析提供存储、连通和安全保障;其次,涉信数据源层。即对各信息来源进行数据编码(社会信用代码),为信用评估提供数据基础支持;再次,大数据平台层。这是信用信息分析的核心部分,其功能主要包括:数据摄取、序列化和ETL(抽取、转换、装载)等。对海量的信用信息数据予以存储和查询,并通过相关技术实现可视化操作;最后,智慧应用层。该层主要作用于信用风险预估、信用能力雷达、信用免押服务、分析社会诚信状况等。

  信用评估技术科学化。除了传统法律方式的评价、评估方式外,大数据建设下的信用治理机制能够容纳其他的社会科学,对社会个体的信息状况予以分析和评估。这种评价、评估手段主要包括三个部分:社会心理学、大数据关联分析技术、区块链技术。①社会心理学。运用社会心理学的研究模型,对自然人的行为模式和心理状况予以分析,围绕自然人所生活的不同社会场景、生理年龄等,形成不同年龄、不同群体的分析模型。例如,对青少年处于叛逆期的情况,容易产生失信、不守信用的情况,因此会在信用治理机制中设立一定的惩戒缓冲度。②大数据关联分析技术。这种技术主要是研究各个影响信用的因素之间的几何趋势,在解析因素的过程中,寻找因素与失信和守信行为之间的关联程度。形成数理逻辑和可预判的发展规律。③区块链技术。该技术能够通过数据加密、时间戳、分布式共享等手段,在节点无需互相信任的分布式系统中实现基于去中心化信用的点对点传输、协调与协作,具有分布式高冗余储存、时序数据且不可篡改和伪造、安全和隐私保护等显著特点。

  综上所述,信用治理机制由三个部分所构成:权力赋予、实践场所、技术赋能等,这三个部分为信用治理机制的运行提供基石性作用。但作为破解国家治理科层制的良药,还要对这剂良药的主药,即信用联合奖惩机制予以更多的关注和设计。

  三、信用对法治边界的“扩容”

  国以诚立心、民以诚立身,信用的重要性自古以来,便被文人志士乃至整个社会文化所承认,同时也被放置一定的高度。信用作为当今我国社会治理的一个部分,也被认可并且建设为一整套的监管治理机制。而法治作为我国治理社会以及其他社会事务的治国方式,依法治国是我国治理能力的生科变革。因此,信用需要的法治的轨道上实现。但是因为信用治理、信用因素本身的特点,使得法治的原有的框架上得以扩容。

  信用治理的义务约定性的独特性。信用治理的义务约定性不同于传统的民商事的双方当事人的合同约定或权利义务约定。信用治理的约定义务更多地体现为,社会个体与社会治理者之间的广泛的、非潜性的约定关系。从义务约定的双方关系来说,信息治理的义务约定性的双方当事人,并非是民事关系一样的平等主体关系。而是显现为双方当事人并非是一个平等的主体关系,并且是一种治理者与被治理者之间的关系。

  信用治理的义务约定性是法治边界扩容的重要因素。社会个体担负信守承诺、遵守诺言的义务,社会治理者则对守信和失信行为予以评价以及相应的反应行为。至此大家可能还没有观察到这种扩容究竟体现的哪里,那么笔者换一种说法来论述,即信用治理的义务约定性在扩容性一方面扩展了法治的行为函涉范围,另一方面扩展了法治的实现途径。首先,扩展法治的行为函涉范围,即社会治理者可以通过评价社会个体的行为,并通过评价的结果,实现一定的法治目标。而此前信用虽然也存在于一定的法律规范性文件之中,但往往只对守信或失信行为作概念性的规范,却没有系统地、有程序地将守信或失信行为作为法律规制的一部分。所以从这方面而言,的确扩展了法治的行为范围;其次,扩展了法治的实现途径。过去的法治途径更多地是通过事前监管、由治理者主动和主导地,各种监管信息更多地掌握在治理者手中。而信用治理使法治重事前监管、信息由治理者掌握,转向事后监管、信息能够广泛地被社会各个群体掌握。

  信用治理的链条式治理方式。信用治理的链条式包括机构运行和实施措施的链条式两个方面。第一,如前图2、图3所述,信用治理自被治理人的失信行为得以评价,并被放置联合奖惩名单或红黑名单开始。各个信用治理机构在被治理人的信用状况的基础上,实施相应的奖惩行为,从各个具体机构的运行状况而言,是一种跨领域、多层级的机构相互配合状况;第二,各个信用治理主体之间的惩戒措施,在符合关联性的基础上,达成一定的相互联结或共同做出的联合惩戒行为,摆脱过往主要有单个机关做出的行政处罚行为。并且过去机构间更多的不了解各自对被治理人是否做出行政行为,而信用治理机制中的各机构反馈机制可以对这种情况有更为妥当的解决方式。因此,这种链条式的治理方式,同样对法治的发展与扩容意义重大。

  四、法治对信用的限制及框定

  如前文所述,信用惩戒措施更多地体现为一种行政性惩戒措施。既然信用能够成为我国监管体系的重要机制,而法治是我国的基本方略。因此,信用的运行和借用过程中,需要接受一系列法治原则的限制与框定,基于信用惩戒的基本属性,所以更多地需要借用行政法原则。另外,在借用行政法原则的过程中,因为信用治理机制在实践中所体现出的不同的面向,所以对于一事不再罚与禁止不当联结上有所突破。

  行政法原则对信用的规制主要分为三个部分:合法性原则、比例原则、法律保留原则。

  第一、合法性原则。对于信用治理机关所运用的公共权力而言,法无授权即禁。因此,信用治理机关在行使相应的信用惩戒措施时,必须在法律上有明确授权,否则该信用惩戒理应无效。合法性原则在信用治理机制建设和运行过程中的必须和必要的,这种必要性主要体现在以下两个方面。一方面,我国现行法律法规中,并未能形成一个完整的信用规范系统。我国现行宪法、法律、行政规章和地方性规章等,都不过仅仅是对信用治理机制的某一个部分予以规制,并且内容相对分散,缺乏实际操作性。在实践中,近年来中央和地方均对信用治理机制设立了诸多的规范。中央对信用治理机制主要从顶层设计出发,建构信用治理机制基本框架,但中央发布和颁布的各项文件,不均都具备法律形式。而地方各级治理主体通过相应的法律位阶和法律授权,积极对信用治理机制予以法律规制,既有地方性法规又有政府规章,既有从系统规制又有针对个别领域。总体而言,这种立法不完善的现象直接导致了信用治理机关无章可循、职责不清、政出多门的状态;另一方面,地方立法在实践中,可能违背“不抵触”的合法性下位原则。地方立法仅仅能在立法法授权范围内,对信用治理机制予以规制,因此对于超过其范围的内规制行为应当无效。但由于信用治理机制的上位法立法出现一定的缺陷,所以地方立法的虽然在法律形式上“不抵触”,但在事权和惩戒程度上出现一定的“抵触”。譬如,将失信记录作为“一票否决”的原因。

  第二、比例原则。比例原则出自于奥托·迈耶“超越必要性原则是违法的滥用职权。”比例原则是行政法的帝皇原则,更有脍炙人口的名言“不可用大炮大小鸟”。比例原则要求信用治理主体,在信用治理过程中,在实现监管目的和对被监管者所造成损害之间予以衡量,必须选择对被监管者损害最低的手段,并且这种手段和目的之间是必要的。比例原则对信用治理机制的限制主要体现在以下三个部分。首先,恰当性原则。即要求行政手段必须与行政目的相匹配。个人信息具有私隐性和不可缺乏性,因此信用治理主体对信息予以收集和公布时,必须出于相对称的行政目的,即为公共利益和用于公共用途。但于实践中,这种目的和手段并非都匹配。譬如有些地方对轻微违法刑法或仅违反道德要求的行为,运用信用惩戒措施中的强制性措施,违背了目的和手段相称的原则;其次、必要性原则。即不得对被监管人造成超过必要的损害或负担,限制治理主体在实现目标的多种手段之间,应选择可能的造成损害最小的手段。根据必要性原则理念,信用治理治理主体需要对何为失信行为、失信程度、种类不同的失信行为所应被划分的不同领域、不同惩戒措施的事实顺位和应用事由等进行一致性的明确。继而在概念、程度、顺位确立的基础上,实现手段和目的的相适和统一。如果针对不同失信情形的失信行为人采取同样采取增加监管频次、限制行政补贴或税收优惠、取消公共便利化服务、限制签订行政协议等诸项措施,与不区分手段的损害程度,一股脑的处以石头加大棒的非理性惩戒措施无异,片面追求确保行政相对人履行义务的实际效果,而不顾损害个人利益的行政性惩戒措施势必违反了必要性原则;再次,均衡性原则。均衡性原则要求在恰当性和必要性原则基础上,要求信用治理主体在追求监管目的的过程中,认真对待权利,权衡利益,不得将公民权益当作儿戏。信用治理主体治理过程中,不得让被监管主体付出过于高昂的费用,也不得给被监管主体加之过重的负担。譬如,借鉴《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定,对拖欠公共事业费的,只有在被催告后6个月以上,该失信信息才会被纳入信用系统,对于因疏忽而忘缴纳的并不会被认为是失信信息,更不会被纳入信用系统。

  第三、法律保留原则。法律保留原则对国家立法权和行政立法权、中央立法权和地方立法权作了细致的划定。信用治理机制的建设更多地依靠行政法体系,因此需要强调法律保留对行政立法的规制。法律保留对信用治理机制的限制主要包括以下两个方面。首先,对于剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施均由法律予以实现。另外,信用惩戒措施的设定也需遵守《行政处罚法》的相关规定,即限制人身自由、吊销企业营业执照的只能由法律或行政规章,相对应的设定。地方性法规对信用惩戒措施的设定必须在法律、行政法规既定的措施之下予以设定;其次,地方治理主体在规制过程中,不得违法减损公民权利或增加义务。例如,地方无权立法对公民租房和出租房屋的权利予以规制,因为租房和出租涉及公民的民事权利。总之,信用治理主体在将信用治理机制,嵌入现行治理体系过程中,应当采取谨慎的立法策略,谨守立法法等相应法律规范的要求。

  结语

  基于信用治理机制的基本属性和建设面向,信用治理机制在法治的道路上不断完善自身,同时注重吸收行政法原则中合法性原则、比例原则和法律保留原则。通过标准化、规范化、法治化的方式形成,失信概念相适应、惩戒措施相对应、惩戒程度相当的信用治理法律规范体系。另外注重各个部门间权力的协调,形成惩戒信息有效流通、惩戒手段顺位正当、治理主体有机结合的信用治理主体逻辑。


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